公司并购模式是关键

特邀嘉宾:

张士举律师，研究生、法学硕士，现任中国高级经营师特邀讲师、浙江省企业创业创新法律顾问、省企联特邀高级讲师、宁波市律协金融法专业委员会主任，宁波市企业家联合会特聘法律顾问、宁波市文具行业协会常年法律顾问、汽车零部件行业、机床设备行业、服装行业、医药行业、厨卫产业等常年顾问及多家大型企业常年法律顾问。张士举律师兼任《浙商》等杂志特邀撰稿人、《公司风险预报》主编，已在国家级及省级刊物公开发表代表作品30多篇。

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公司并购模式是关键

张士举

案情概要

2008年12月，由于受到金融危机的影响，北京骏华机械有限公司（以下简称骏华公司）业务日益下滑难以维系正常经营。此时浙江新德电机有限公司（以下简称新德公司）正在寻求北方市场扩张机会。经过协商，双方签订了一份《兼并协议》，约定新德公司兼并骏华公司，兼并方式为承债式，兼并总价款为1850万元（其中840万元债务、1010万元的职工安置费。

支付方式为：1、新德公司代骏华公司向银行偿还借款本金及利息840万元，新德公司该项义务履行完毕之日，骏华公司的国有土地使用证即可解除抵押关系，骏华公司配合新德公司办理该证的过户手续；2、新德公司应在协议生效后十日内，向骏华公司支付500万；3、新德公司应于2009年1月31日前向骏华公司支付510万元。

合同签订后，骏华公司向新德公司移交了《兼并协议》中约定的有关设备财产，新德公司于2009年1月16日向骏华公司的贷款银行代为偿还840万元贷款，又于2009年1月22日向骏华公司支付了兼并款700万元。之后新德公司则再没有向骏华公司及杨仁新支付任何款项，至今尚欠310万元。另外，从设备资产移交至今，骏华公司从未作任何工商变更登记、土地使用权过户登记。新德公司多次催促骏华公司办理土地使用权过户登记并移交骏华公司登记资料未果，于是诉至法院，要求法院依法确认骏华公司已被新德公司兼并，其所有权归新德公司所有，判令协助将骏华公司的法定代表人变更为新德公司指定的自然人赵某。骏华公司认为，该公司被兼并未经职工代表大会同意，兼并协议无效，且新德公司至今未付清兼并款，兼并并未完成，因此，新德公司的诉讼请求不应支持。

     法院经审理后认为新德公司与骏华公司所签兼并协议有效，但该兼并属于承担债务方式的吸收合并，被吸收方骏华公司应予注销而不是变更，因此驳回了新德公司要求工商变更登记的请求，并判令骏华公司协助提供其全部证照及印鉴（包括营业执照、税务登记证、组织机构代码证、国有土地使用权证、公章、财务专用章等。

律师评析

    公司并购市场日趋活跃，尤其是金融危机发生后，部分优质资产的企业由于现金流短缺不得不公开出售。而在外部市场疲软的时候，并购对象市价会被严重低估，更进一步刺激了公司并购交易的发生，这就是常说的市场“抄底”。但是，公司并购是复杂的专业化过程，操作不当，经常被并购拖垮的案例也时有发生。结合笔者从事并购服务的实践，并购中需要重点关注以下风险关键控制点：

准确选择股权式并购或资产式式并购

公司并购有股权式并购及资产式并购，二者区别主要有两点:1、收购对象不同。股权并购的收购对象是股权，而资产式并购交易的对象是目标公司的资产。2、收购效果不同。股权式并购完成后，目标公司法人资格依然存在，只是控股权发生变化而已；资产式收购完成后，往往使得目标公司注销，其法人资格不复存在（只有在收购部分资产的情况下，目标公司可以继续存在）。

案例中的收购方显然没有准确选择收购方式，误将股权收购操作为资产并购。可以看出新德公司收购的目的之一是希望骏华公司在收购后继续存在，但是由于采取的是债务承担的方式进行并购，在性质上属于资产式收购，发生了注销骏华公司的后果。所以法院认为，新德公司要求骏华公司协助办理公司变更登记缺乏法律依据，只能办理注销登记，而这一结果对于新德公司来说，显然不是其收购或诉讼想要达到的结果。所以对于不同的公司收购项目需要结合收购目的选择恰当的收购方式。

并购表决程序需完善

在上述案例中，被兼并方骏华公司认为，该公司被兼并未经职工代表大会同意，兼并协议无效。法院虽驳回了该主张，但这一抗辩理由给收购项目的启发值得关注，即不同的收购方式究竟需要履行什么样的表决程序才能产生法律上效力呢？对于上市公司收购来说，《公司法》、《证券法》以及证监会的若干规范都提出了明确而详细的要求；对于非上市公司来说，由于缺少操作实践，往往忽视表决程序，容易对并购交易带来不利影响。譬如，股权式并购，不仅应当由董事会的决议、其他股东放弃有限购买权的声明，还应当有股东会决议。并购国有企业应履行行政审批程序、并购大型公司应关注反垄断审查程序等等。

   并购履行程序设置需合理

   公司并购交易的复杂性、专业性的体现主要在于其交易标的的特殊性，它不同于一般商品交易；公司并购合同不是普通的买卖合同，履行程序需要合理设置。比如，上述案例中的收购对象在收取了大部分兼并款项后，仍不配合移交有关公司证照、权利证书。对于收购方来说处在两难的境地：付清全部款项后，兼并方可能更不配合移交；不支付余款则意味自己违约。这种囚徒困境需要设置合理的履行程序来解脱。比如收购方可以设置移交权力证书、资质证照、无形资产的条款，如收购方拒绝或迟延履行，收购方 保留中止或终止履行合约的权利。

总之，公司并购是专业性、复杂性的商业活动，它涉及价值评估、尽职调查、风险评估、并购模式选择等。并购交易应当选择合适的并购模式，合理安排并购程序，以保障并购交易的顺利进行。

（作者单位：浙江甬建律师事务所）