企业雇佣外籍员工的注意事项

【案例回放】

　　某国内公司在韩国首尔面试并录用了韩国人金某，双方约定由公司为其办理工作签证，岗位是设计师，月工资12000元，工作期限3年。金某于2011年9月1日到公司上班，未签劳动合同，已领取工资20158元。2011年11月15日，公司电话通知金某于11月25日离职。公司未支付11月工资，9月扣了5天工资。为证明存在劳动关系，金某提供了其工作期间的名片、聘用往来的电子邮件的内容、工作日记、照片等证据，曾在公司工作过的李女士出庭为其作证，证明金某在公司的工作情况。

　　金某认为，公司将其从韩国带到北京工作，却未给自己办理工作签证，不签订劳动合同，拖欠工资、单方解除合同，给自己造成极大的经济损失，因此要求裁决：1、公司支付2011年9月至11月未签订劳动合同的另一倍工资、2011年9月被克扣的5天工资、2011年11月工资、离职补偿金与加班费共计42200元；2、赔偿因其违反合同造成的机票、房租、签证等损失12000元；3、公司支付2011年12月至2012年5月的竞业限制补偿费60000元。

公司方面否认雇佣了金某，同时否认向其发放过工资，并表示公司与金某没有约定竞业限制条款，也没有签订竞业限制协议，所以没有向其支付竞业限制补偿金的义务，要求驳回其所有请求。

【法律分析】

金某所提供证据中的名片、聘用往来的电子邮件的内容与其提供的工作日记、照片和证人证言，能够相互关联，证实金某确曾为该网络公司提供劳动。现公司作为雇佣单位对争议事实予以否认，但未提供直接证据。根据提供劳务者和雇佣者在劳务法律关系中举证能力的实际差别，故对金某所述事实予以采信。

同时，金某与用人单位之间的争议适用《劳动合同法》解决，金某需经获准并取得《外国人就业许可证书》。现金某并无就业许可证，因此其与公司之间的争议应按照劳务合同处理。最终判定公司支付金某2011年9月份5天、2011年11月的劳务报酬15000余元。因双方签订的《知识产权、保密与不竞争协议》中没有关于竞业限制经济补偿金的约定，故金某要求公司支付竞业限制补偿费的请求，没有法律依据，不予支持。金某的其他请求，因缺乏法律依据，不予支持。

【律师点评】

外籍员工在中国就业，不同于国内劳动者就业，出于种种考虑，外籍员工在中国就业实行的是就业许可制度。换言之，外籍员工要想在中国就业，必须经过有关部门的同意，否则即为非法就业，用人单位将面临公安部门和劳动行政部门的双重处罚。因此，用人单位在招用外籍员工时，应当注意并依法为其办理《就业许可证》和《就业证》，以免构成非法用工，被国家有关部门处罚。

取得许可证后，签订劳动合同时，需要注意相关事项。外籍员工依法在国内用人单位就业，根据《外籍员工在中国就业管理规定》中的相关规定，用人单位应当与被聘用的外籍员工签订劳动合同，并且劳动合同期限不得超过5年。

另外，对于劳动合同内容的约定问题，目前尚存争议。即用人单位和外籍员工可否突破《劳动合同法》、《劳动法》的有关规定，在劳动合同中自行约定有关事项。对此，全国各省市自治区各有不同的观点，有些地方认可这种突破法律的约定，例如上海；有些地方不认可，例如广东、浙江、北京。对此，用人单位在聘用外籍员工时，劳动合同中可以自主约定一些超出法律规定的条款内容，更全面地限制和规范外籍员工的行为。但在履行劳动合同时，则可根据各地对此问题的观点、态度，灵活处理，避免法律纠纷。

最后，很多企业主管都认为，聘用一个外籍员工的成本及用工风险要远高于聘用国内普通员工的成本，因为从外籍员工的工资到外籍员工管理，企业都需要投入大量的人力和物力。但是实际情况是，只要采用合理渠道招聘外籍员工就可以帮助企业缩减成本，还可以为企业降低开拓国外市场的风险。

【伍茜（助理律师）编辑整理】