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专利预警、FTO分析、专利侵权分析之应用定位

cnnbsa发表于 2023-11-01 13:55:03 阅读次数：0 次

引言

企业在研发、生产、销售过程中，为降低专利侵权风险，常涉及需要做专利预警分析、FTO分析、专利侵权分析等一种或多种“组合拳”。但实务中我们发现，企业对于几种分析方法的区别，及在什么时机下选择何种分析方法最为恰当，常常存在困惑。本文拟对上述三种常见分析方法进行介绍，对彼此间的联系和区别进行分析，探讨各分析方法的应用定位，希望给到企业启发，方便企业在研发经营或应对危机时可以更快锁定恰当的分析方法，以期规避企业知识产权侵权风险，保障企业平稳持续发展。

一、专利预警、FTO分析

专利预警（Patent/IP Alert/Warning）与FTO（Free/Freedom To Operate）分析的目的，都是通过结果向委托主体（本文以企业主体为例）提示相关风险，不同在于：FTO分析更多的是在产品或技术已经初步定型的情况下进行的风险分析，其基本的模式是将所分析产品技术特征与第三方专利的权利要求技术特征进行对比，以判断所分析产品的技术方案是否落入目标专利权利要求的保护范围。简言之，传统意义上的FTO分析是在产品或技术完成定型后才着手做，而产品或技术定型属于企业研发比较后端的部分，一旦发现潜在风险，纠正的成本可能会很高，甚至部分应对手段（如采取规避设计等）已经不现实。因此，企业将风险防控的工作前移至研发乃至概念阶段也就显得必要，此阶段进行专利预警分析，配合后续FTO分析的“组合拳”，往往能达到较好的效果。

但上述“组合拳”同样存在一个比较现实的问题是，研发概念阶段，产品尚未定型，技术也未成熟，通常可能仅有一个大致方向或框架。想要提前预知新技术的发展趋势，对可能发生的重大专利侵权争端及对企业可能产生的危害进行预警，这就要求分析人员对全行业的基本情况进行全面的信息采集，具备熟练的检索技能，并掌握科学的分析方法。这其中，“定量分析”结合“定性分析”可以较为全面地覆盖分析要求：

1. 定量分析：又称统计分析，首先通过对专利文献的各种“外部指标”来进行统计分析，即文献上的固有条目（如申请日期、申请人/专利权人、国别等）对专利文献进行识别，之后根据不同的分类指标（如同族数量、引用次数、是否被申请过无效等）从技术和价值的角度对统计数据进行分析和解释，以获取行业发展趋势等情报。

2. 定性分析：依据专利文献的权利要求书、说明书、附图等对专利进行识别，通过权利类型、技术领域、法律状态等指标对专利进行有序化归类，从而获取更为具体的行业技术动向、竞争对手的专利布局等情报，从而对于主要竞争对手是谁、发展方向上的核心专利归属、主流技术方向上“雷”的分布，以及选择风险可能更小的亚发展方向等有较为全面的了解和掌握。

而FTO分析通常应用场景则是某产品和/或技术（生产方法）准备进入一个新的市场，更为常见的，是企业准备在国内销售新产品或将已有产品销往国外时，为了解并期望降低侵权诉讼风险而进行分析。现阶段，FTO分析还衍生为减小企业被认定为故意侵权的可能性、降低专利侵权惩罚性赔偿适用的应对手段，以及成为企业为IPO阶段可能遭遇的专利诉讼狙击而进行的先手准备。

当然，做了FTO分析并不能完全规避企业免于专利侵权诉讼，民事诉讼在国内实行立案登记制，在其他国家和地区亦需满足基本条件即可，只要原告掌握已授权专利，并提供初步侵权证据，法院一般都会立案受理。因此，企业做FTO分析，不能完全阻止被起诉，即使对方的专利不稳定，或者侵权根本不成立，对方依然能够发起诉讼；是否侵权需经法院审判后才有定论。即使被法院认定侵权，作为权利基础的专利还要经受无效程序的考验，大额索赔的专利诉讼案例中，专利“阵亡”的可能性极高。但作为企业项目的“侦察兵”，FTO分析可以针对项目风险尽早向企业警示，帮助项目更顺利地落地。

专利预警分析需要做到全面，而FTO分析则需要锁定判断和评估的产品与技术，毕竟“好钢用在刀刃上”才能让企业资金和精力发挥最大的效能。其中可行性策略之一，便是采用“重点专利权人检索”，而重点专利权人的确定，除了企业自身前期已经有意识地收集整理外，更多地需要借助专利预警的分析结果，这也是我们强调“专利预警+ FTO分析”组合拳的意义所在。

二、FTO分析、专利侵权分析

严格来说，FTO分析亦为专利侵权分析的一种，“防侵权”分析。如前所述，FTO分析更多出于“预警”目的，即通过检索和比对确定与分析对象高相关度的高风险专利，从而向企业提示相关风险。而通常所称的专利侵权分析，则是特指判断某一项被控侵权产品的技术特征是否落入涉案专利保护范围的专利侵权比对分析。在FTO分析内容不断扩展的今天，将专利侵权比对分析视作FTO分析和专利侵权风险排查（亦称“小型FTO分析”）省略了技术特征分解和检索工作的最后一步的观点也说得通了，即专利侵权比对分析成为在FTO分析已发现的高风险专利的基础上，进行的技术特征分析比对环节。

当然，专利侵权比对分析也有其独立的应用，即在企业并不需要进一步检索、已经有了明确的对比专利的情况下，依据企业给出的相关资料单独判断企业产品/技术是否侵权特定专利开展分析工作。因此，专利侵权比对分析可以FTO分析得到的高风险专利作为基础，即以“FTO分析+专利侵权分析”的组合模式出现，也可以单独依据客户（企业）提供的对比专利与客户产品/生产工艺方案进行技术特征的比对，最终得出是否侵权的结论。

三、小结

通过前述对比可知，专利预警、FTO分析与专利侵权分析彼此之间存在一定的联系，也存在较为明确的区别之处。在清晰其联系和区别之后，企业可根据自身的实际情况以及项目所处的时机，适当选择其中的一种或几种的组合作为保障自主研发、降低专利侵权风险的策略，低成本解决可能遇到的巨额风险和纠纷，保障企业平稳持续发展。

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