企业保证有风险 “人情”担保需谨慎

                            张士举  合伙人  律师

                                         盈科（上海）律师事务所

【案情简介】

2010年，甲公司向某银行借款500万元，借款期为2年，乙公司和丙公司对该借款提供共同连带保证担保。2011年，乙公司申请进入破产程序。丙公司认为，甲公司在500万的债务到期后并不能偿还该债务，倘若乙公司在此时申请破产，那么届时必须由丙公司来承担500万的连带保证责任且很难向甲公司追偿。于是，丙公司以250万的连带保证债权向破产管理人申请乙公司的破产债权。

【法院观点】

丙公司在尚未对甲公司债务承担连带保证责任的情况下，并不享有对乙公司的债权。因此，丙公司不能申请乙公司的破产债权。

【盈科律师说法】

据某权威杂志的最新调查，有六成企业有过“不愉快”的担保经历，且往往是迫于“人情”。企业对外担保实际上是企业将自身置于可能的财务和法律风险之中。在本案中，作为共同连带保证人的丙公司很难通过申请乙公司的破产债权进行自身权益的保障，主要基于以下两点理由：

第一，在此情形下，共同保证人之间并不直接产生债权债务关系。

乙公司与丙公司之间虽然同属共同保证人，但仅各自对甲公司承担连带保证责任，该责任并不直接导致丙公司与乙公司之间存在债权债务关系。从法律规定上讲，倘若丙公司在今后履行了保证义务，仍能通过向借款人甲公司行使追偿权。因此，乙公司的破产并不代表着丙公司直接的利益受损。

第二，丙公司唯有在承担了保证责任且债务人无法清偿的情况下，才与乙公司之间产生既定的债权债务关系。

因此，在银行未向借款人甲公司、保证人丙公司或者乙公司催告履行还款义务的情况下，丙公司的保证责任并未被法律所确定。因丙公司与乙公司之间仅存在或然的债权债务关系，丙公司的追偿条件尚不具备，丙公司无法据此申请乙公司的破产债权。

【律师建议】

基于上述分析，盈科律师建议企业需谨慎对待企业借贷及其担保，在原则上不进行对外担保之外，应注意通过以下两点保障权益：

第一，在担保合同中约定被担保人提供相应的反担保。

反担保是担保人将来承担担保责任后对债务人的追偿权设定的担保，以此来保证担保人对债务人实现追偿。企业在对外提供担保时，应注意在担保合同中写入反担保的条款，以保证自身在承担了担保责任后向债务人追偿的权利得以实现。同时，在反担保的条款中应尽量写明反担保的条件和责任承担的方式、期限等关键内容。

第二，应通过企业内部的运作流程和治理结构来预防对外担保的法律风险。

首先，企业对外提供担保必须符合法律规定的内部流程。例如，根据我国《公司法》的相关规定，上市公司在一年内担保金额超过公司资产总额百分之三十的，应当由股东大会作出决议，并经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。

其次，企业的对外担保必须符合企业自身的公司章程。企业应在公司章程中明确规定对外担保的决议流程和限定数额，以此来防范在公司运营过程中可能出现的对外担保风险。

再次，企业可以通过内部的财务部门和法务部门对担保进行风险预估。这其中主要包括对债务人的资信调查以及对担保合同具体内容的审查，比如对担保方式、责任范围和反担保条款的审查。▋